„Integrarea conformității în procesul de fuziune si cel de preluare al unei companii, M&A* process ” – OFAC*

19 mai 2019
Bază de date

Biroul de control al activelor străine din cadrul Trezoreriei (OFAC) a publicat un cadru pentru angajamentele de conformitate ale OFAC, pentru a furniza îndrumări cu privire la principalele competenţe si la un program eficient de sancțiuni (SCP). Documentul „Un cadru pentru angajamentele de conformitate OFAC” (A Framework for OFAC Compliance Commitments) spune că OFAC „a încurajat puternic” entitățile aflate sub jurisdicția sa, să utilizeze o abordare bazată pe riscuri pentru sancționarea conformității, prin elaborarea, implementarea și actualizarea unui program de respectare a sancțiunilor (SCP).
Programul de conformitate „ar trebui să se bazeze și să includă” cinci componente esențiale ale conformității: (1) angajamentul de management-Promovarea unei culturi a conformității; (2) evaluarea riscului; (3) controale interne; (4) testare și audit; și (5) training-privind modul sustragerii de la aplicarea politicilor de sancțiuni, in ce regiuni ale lumii se întâmplă și în ce mod, in așa fel încât cei ce instrumentează cazul respectiv analiștii/experți in domeniu, să poată lua deciziile corecte.


„Funcțiile de conformitate trebuie integrate și în procesul de fuziune si cel de preluare a unei companii. Indiferent dacă are calitate de consultant sau participant, organizația aplică o diligență adecvată pentru a se asigura ca problemele sunt identificate, discutate la nivelul managementului superior al organizației, înainte de încheierea unei tranzacții și încorporate în procesul de evaluare a riscului”.Așa se spune într-un document recent publicat de Oficiul de control al activelor străine („OFAC”) al Trezoreriei SUA, al cărui scop, este acela de a „oferi, de a încuraja” organizațiile care fac parte din jurisdicția S.U.A., precum și entități străine care desfășoară activități în/ sau cu Statele Unite, persoanele care utilizează bunuri sau servicii de origine americană să utilizeze o abordare bazată pe riscuri pentru respectarea sancțiunilor, prin elaborarea, implementarea și actualizarea în mod curent a unui program de respectare a sancțiunilor (SCP). Fiecare SCP bazat pe risc va varia în funcție de o varietate de factori – de mărimea si complexitatea obiectului de activitate al companiei, de produsele și serviciile oferite, de clienții săi, de poziția geografica – fiind elaborat pe baza celor 5 componente esențiale ale conformității, amintite mai sus.
Sistemul „due diligence” include trei elemente inerente gestionării riscului: accesul la informații, evaluarea riscului și atenuarea riscului identificat. Due diligence inseamnă „atenție necesară” sau „asigurare rezonabilă„ si este investigarea pe care o întreprindere sau o persoană trebuie sa le realizeze înainte de a încheia un acord sau un contract cu o terţă parte.
În cazul în care, după efectuarea unei investigații și stabilirea faptului că o sancțiune penală civilă („CMP”) reprezintă acțiunea administrativă adecvată ca răspuns la o încălcare aparentă, Biroul de conformitate și executare (Office of Compliance and Enforcement OCE) va determina care dintre elemente ar trebui încorporate în cadrul SCP a persoanei în cauză, ca parte a oricărui acord de însoțire, după caz. Ca și în toate cazurile de executare, OFAC va evalua SCP-ul unei persoane fizice într-o manieră compatibilă cu orientările privind aplicarea sancțiunilor economice („Liniile directoare de executare a sancțiunilor economice¬ „).
Atunci când se aplică Liniile directoare de executare a sancțiunilor economice (Economic Sanctions Enforcement Guidelines) ale OFAC pentru o anumită situație factuală, agenția va examina în mod favorabil persoanele care au avut SCP-uri eficiente în momentul unei încălcări aparente. De exemplu, în cadrul factorului general E (programul de conformitate), „OFAC poate lua în considerare existența, natura și adecvarea unui SCP și, dacă este cazul, poate reduce Penalizarea Monetară Civilă ( Civil Money Penalty CMP) pe această bază.
Persoanele care au implementat SCP-uri eficiente, care au la bază cele cinci componente esențiale ale conformității, pot beneficia, de asemenea, de o reducere suplimentară sau de necesitatea unui CMP pentru factorul general F (răspunsul de remediere) atunci când SCP conduce la aplicarea măsurilor de remediere a sarcinilor.
Ghidul include, de asemenea, o anexă care oferă o analiză scrisă a unora dintre cauzele principale ale încălcărilor aparente pe care OFAC le-a identificat în timpul procesului de investigație .
Printre cauzele sau încălcările menționate mai sus se numără:
• Neinterpretarea sau neînțelegerea aplicabilității regulamentelor OFAC;
• Procesarea tranzacțiilor financiare care implică o țară, regiune sau persoană sancționată de OFAC;
• Absența actualizării software-ului de screening pentru sancțiuni;
• Funcțiile descentralizate de conformitate și aplicarea inconsecventă a unui SCP în cadrul sucursalelor agenților economici etc.

* M&A -Fuziunile și achizițiile (M&A) sunt tranzacții în care proprietatea societăților comerciale, entități economice sau a unităților lor operaționale este transferată sau consolidată cu alte entități. Ca aspect al managementului strategic, fuziunile și achizițiile pot permite întreprinderilor să crească sau să scadă, să-si schimbe natura afacerii lor sau a poziției competitive. Din punct de vedere juridic, o fuziune este o consolidare juridică a două entități într-o singură entitate, în timp ce o achiziție are loc atunci când o entitate ia dreptul de proprietate sau acțiuni, active ale unei alte entități. Din punct de vedere comercial și economic, ambele tipuri de tranzacții generează, în general, consolidarea activelor și pasivelor sub o singură entitate, iar diferența dintre o „fuziune” și o „achiziție” este mai puțin clară.
Aquisition- Preluarea unei companii – Target Company – de către o alta – Aquirer – se realizează, de regulă, la inițiativa celei care dorește să preia, fie prin abordarea directă a acționarilor/asociaților companiei vizate printr-o ofertă de cumpărare la cel mai bun preț de pe piață de la acel moment (sau la un preț apropiat acestuia), fie prin metode agresive, orientate în direcția schimbării management-ului companiei vizate.
Aquirer, vede la un moment dat, o oportunitate în preluarea unei companii (de regulă, mai mică) fie pentru că este sau pentru că o apreciază sub-cotată la un moment dat, fie pentru că Aquirer dorește acces la mărcile, brand-ul, lanțul operațional, tehnologiile și, nu în ultimul rând, la piața de desfacere a companiei vizate (eliminarea de pe piața a unui competitor).
Target company, pe de altă parte, poate fi într-un punct critic din punct de vedere financiar, poate vedea o ofertă de preluare ca o oportunitate de a-și valorifica business-ului la maximum-ul de potențial – un exit point propice, vânzând afacerea la un premium to market value, fie poate aprecia preluarea ca o modalitate de a spori capitalul de investiții și, deopotrivă, ca o oportunitate de lărgire a pieței de desfacere (în cazul în care preluarea nu implică înlocuirea totală a acționarilor/asociaților din Target company).
Întorcând-ne la numitorul comun dintre interesele celor două părți, sau mai bine spus la lipsa lui, poziția și metodele prin care se inițiază preluarea pot declanșa o serie de practici defensive din partea companiei-țintă. Fără a insista prea mult pe motivațiile de oportunitate/strategice ale preluării, trebuie să punctăm diferența dintre preluările pe orizontală, care înseamnă achiziționarea unei companii similare, în aceeași industrie, pe de o parte, si integrările pe verticală, pe de altă parte, care presupun achiziționarea unei companii care operează pe un segment fie anterior, fie ulterior în raport de procesul operațional al companiei care intenționează preluarea.
Există, desigur și posibilitatea fuzionării prin absorbție, când societatea vizată este dizolvată fără a intra în lichidare și este absorbită de o alta, care preia totalitatea patrimoniului (active și pasive).
Trebuie punctat că, deși permite limitarea ponderii votului decizional al asociaților din societatea absorbită, această procedură este mult mai îndelungată, presupune clarificarea prealabilă a modului de stingere a pasivului de către societatea care își va înceta existența, și totodată, imposibilitatea de a beneficia de identitatea distinctă a societății cu care se fuzionează (cu toate consecințele financiare, fiscale și de percepție a consumatorului, ce derivă din acest fapt).
*Departamentul Trezoreriei de control al activelor străine (OFAC) administrează și aplică sancțiuni economice și comerciale în sprijinul Statelor Unite ale Americii, împotriva guvernelor străine vizate, indivizii, grupuri, și entități, în conformitate cu obiectivele de securitate națională și de politică externă. Ca componentă a Departamentului de trezorerie a S.U.A., OFAC operează sub Biroul de Terorism și Inteligență Financiară și este compus în principal din cei mai buni analişti¬¬/experti in domeniu și avocați. Deși multe dintre obiectivele OFAC sunt stabilite în general de către Casa Albă, majoritatea cazurilor individuale sunt dezvoltate ca urmare a investigațiilor efectuate de Oficiul de Orientare Globală (Office of Global Targeting OGT) al OFAC.
Surse:

‘Integrate compliance into M&A process’ – OFAC


https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Documents/framework_ofac_cc.pdf

Preluarea unei companii

Lăsaţi un raspuns

Adresa dumneavoastră de e-mail nu va fi publicată. Câmpurile obligatorii sunt marcate *